其次，一般来说，孩子随着成长，也会逐渐形成独立的意识和情感，尤其对与其切身相关的简单的事件、人际关系、情感依托，会作出遵循自己内心选择的判断。此时，在这些问题上尊重孩子的意愿，无疑就是对孩子最为有利的。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定，十周岁以上未成年子女愿随另一方生活，该方又有抚养能力的，法院支持变更抚养关系。
一方面，在此案庭审中，年满12周岁的小莉明确向法庭表示“愿随妈妈共同生活”;另一方面，客观上，小莉从2005年一直由母亲抚养至今，何女士也具有抚养能力，因此对于何女士的诉求，法院应予支持。
林先生该不该给抚养费，给多少合适呢?刘元龙律师认为，毫无疑问，离婚后对于婚生子女，一方负担直接的抚养义务，另一方以支付抚养费的方式来承担抚养义务是应有之义。我国《婚姻法》第三十七条第一款规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议;协议不成时，由人民法院判决。”这是一个原则性的规定，明确了抚养费的构成应当是“必要的生活费和教育费的一部或全部”，但对于费用的多少，这个规定就比较笼统了。
刘律师认为，子女抚养费数额的确定，应考虑三方面：首先是子女的实际需要;其次是父母双方的负担能力;最后还要考虑当地的实际生活水平。一般来说，有固定收入的，抚养费一般可按父或母月总收入的20%至30%的比例给付。负担两个以上子女抚养费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的50%。无固定收入的，抚养费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照固定收入的比例来确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。所以，此案如果确定小莉由何女士抚养的话，抚养费数额的确定就应根据小莉生活与学习的实际需要，并结合小莉父亲林先生的收入情况，来酌定林先生每月支付小莉的抚养费数额。
在此，刘律师特别说明，同一时期、同一地区、同一法院在有关子女抚养费的不同诉讼中所确定的抚养费用数额相差甚大，并非是法院无限制使用自由裁量权随意确定的数额，而是法院根据国家相关法律规定，结合家庭收入、孩子的生活、教育、成长环境等综合因素而作出的，或高或低，并无不当之处。
违反生效的调解书
应承担法律责任
庭审中，林先生提出2005年何女士强行将小莉留在自己身边，并抚养至今，该行为违反了双方离婚时达成的由林先生抚养孩子的协议，应承担法律责任。他认为法院应裁判何女士自2005年5月至今的抚养行为无效，并驳回何女士要求变更抚养关系的请求。
对此，刘元龙律师表示，何女士强行将小莉留在自己身边抚养的行为确属侵权行为，侵害了林先生的合法权益。但何女士自2005年5月抚养小莉至今是一个客观事实，不存在有效无效的争议，也不存在因此过错而判驳何女士变更抚养关系请求的法律依据。不过，林先生和何女士当初离婚时，在法院的主持下签署了调解书，而法院的调解书与法院的判决一样，一旦生效就应当被执行，除非其内容被新的判决予以变更，或当事双方达成了新的协议。所以，何女士的行为不值得提倡，更不应被效仿。可这并不影响何女士现要求变更婚生女小莉抚养权的权利。相应的，若林先生认为何女士的行为侵害了其合法权益，应及时通过司法途径维权，纠正何女士的违法行为，对于造成损失的还可索赔。
今日我坐堂
北京市惠诚律师事务所执业律师，长期从事婚姻家庭法律的理论与实务研究，并把理论和实践相结合。擅长处理婚姻家庭、遗产继承、房屋买卖等民事法律事务，凭借良好的职业道德，严谨细致的工作态度，扎实的法学理论知识和丰富的办案经验、技巧，赢得当事人的认可与赞誉。
